第六章 台灣法律界對胚胎議題論述
第二節 法學學者對胚胎議題概述
在台灣的法學界，關於胚胎議題的討論，大致上有兩極的看法，一方肯定、尊重胚胎，另一方則認為不需要尊重胚胎如同尊重已出生的人；有學者甚至認為胚胎可當成「物」來處理，完全不尊重胚胎。本節首先將討論的是胚胎在母體內與外的意義，關係到是否能使胚胎順利誕生成為人。其次要論證胚胎是否為基本權利的主體，是否能得到法律的認同，這部分將陳述較多反對胚胎具有等同於人的人性尊嚴的論證。最後以認為胚胎具有人性尊嚴的法學論證來證陳胚胎是具有生命權的主體。
第一項 「否定、貶低胚胎的道德地位」看法
本項以雷文玫教授與陳英鈐教授在國科會的研究計畫部分內容為架構，討論貶低或是否定胚胎的道德地位看法的法學論證。在雷教授的區分當中，已不知不覺地將胚胎的價值貶低，因為以胚胎所處的外在環境做為區分的方式，實在不能彰顯胚胎的內在既有價值。至於陳教授的區分，則是更清楚地否定胚胎本質上的價值，認為胚胎只有擁有相對價值，在體外的一切胚胎都可被人操控。
壹、以胚胎「是否在母體內」與「是否以生育為目的」討論
胚胎處境父母生育意願
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子宮內胚胎
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子宮外胚胎
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以生育為目的
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Ⅰ子宮內已著床並有意生下的胚胎
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Ⅱ供人工協助生殖使用之胚胎
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不打算生育
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Ⅲ母親有意終止懷孕之胚胎
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Ⅳ人工生殖剩餘有意銷毀或供研究用之胚胎
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接下來將以這四項情境做法學上的討論，探討胚胎在這四種情境中所擁有的法律保護。在子宮內的胚胎類型Ⅰ與Ⅲ，保護胚胎看法律能保護到何種程度，也需要考慮母親的生育意願與身體情況，不打算生育之原因是否違法。子宮外的胚胎類型Ⅱ與Ⅳ，則可以單純地探究胚胎的價值。至於以生育目的為考量的區分方式，類型Ⅰ與Ⅱ是以胚胎可以生長成人的目的，因此具有較高的價值；類型Ⅲ與Ⅳ的胚胎情境，因其不具存在的價值，而能以不同的方式被毀壞。
一、在「母體內」的胚胎
(一) 以生育為目的的胚胎
首先是刑法，刑法以分娩為界，之前是墮胎罪，之後是殺人罪。犯罪的罰責墮胎罪比殺人罪輕得多，如果是母親自己終止懷孕，刑期更低(刑法第二百八十八條)。目前刑法學界通說認為，刑法對胚胎的保護是開始於胚胎著床之後，因此墮胎罪所保護的胚胎限於受精卵著床完成時之胚胎。有限的是，刑法只保護胚胎的生命，並沒有保護胚胎的健康，因此不能以刑法的一般傷害罪或過失傷害罪處罰，因為刑法只保護「人」，沒有包括胎兒。
目前只有新修訂的兒童及少年福利法對於胚胎與胎兒的健康，提供一些保障，即該法的第三十一條，規定孕婦不得吸菸、酗酒等數項有害胎兒發育的行為。只是此法對胎兒的保護仍然很有限，僅限於吸煙、酗酒、嚼檳榔與施打毒品，如果是以外力如尖刀、藥物、放射線或其他方式傷害胎兒，但沒有達到使胎兒死亡的程度，則沒有相關的罰責。[4]
其次是民法第七條規定，胎兒以將來非死產為限，關於其個人利益(例如繼承遺產)之保護，視為既已出生，所有的權利都以胎兒將來會活產為條件，如果胎兒被他人侵害導致胎兒在母體內死亡，則所有相關利益的保護全部會失效。如果胎兒因為侵害而致死，父母無法依照民法第一九四條[5]請求侵權行為損害賠償，只能透過保護母親的身體權來間接保護胎兒，無法直接保護胎兒生命。只有在胎兒仍為活產，在出生之後，可以因胎兒身體健康受侵害之侵權行為要求損害賠償。
簡而之，胚胎生命原則上受到刑法墮胎罪的保護，但不保護胚胎之身體健康。民法以胎兒出生與否做為停止條件，胎兒之財產利益受到保護。但不保護胎兒生命。所以懷孕中胎兒的生命本身(類型Ⅰ)雖受刑法保護，但沒有受到民法的保障。[6]
(二) 母親有意終止懷孕之胚胎
從上段可知，雷教授認為，胚胎在我國的法律當中，對於在母體內的胚胎保護範圍相當薄弱，更多的是禁止墮胎的行為。若母親有意終止懷孕，會受到刑法墮胎罪的制裁。不過，因為優生保健法的實施，使得刑法阻止墮胎的功能有很大的轉變。
針對第一項優生的理由，許多學者認為，國家正式列出這些疾病明定可以合法人工流產，有極度歧視的嫌疑，等於是國家以法令明白宣示這些胚胎不值得被生下。這使得刑法墮胎罪保護胎兒生命的法益有所衝突，等於在說「胎兒生命是有位階的：有些生命值得保護，但有些生命並不值得保護。」[8]。
第二至四項的理由，顯示了婦女的健康、性自主、家庭生活，都比胎兒的生命更為重要。雷教授個人認為，可以由優生保健法看到國家對於胚胎的價值定位：「倘若胎兒有優生學上的疑慮、有礙婦女生命、身心健康、性自主或家庭生活時，國家可以免除婦女懷孕至足月生產的義務」[9]。換言之，胚胎的生命在我國的法規體系內，可說是排列在優生、婦女權益、性道德之後，位階十分低下。
對優生保健法的分析，凸顯出我國整體法規對保護胚胎生命的一種階段論與條件論。事後避孕藥品合法化的結果，胚胎的生命在著床前不受到刑法墮胎罪的保護；在著床後發育至二十四週以前，父母可因為優生或母親身心健康等廣泛原因終止懷孕，阻卻刑事違法。
胚胎生命雖是一個連續發展的過程，在我國的法律裡，可以看到胚胎發育的程度、父母生育意志、優生、母親權益以及父權等價值彼此相互影響，共同決定胚胎生命是否受到保護，能否被安全的生下或是被終止懷孕。
二、在「母體外」的胚胎
(一) 人工生殖技術(由體外受精產生之胚胎)
雷教授在提出「母體外」這方面，以人工生殖而言，此項的情況多是母親有生育意願，但是欠缺生育能力，需要藉助體外受精技術將精卵受精，再將胚胎置入子宮。這些在類型Ⅱ情境的胚胎似乎在目前的法律上得不到任何的保護。
因現代科技可做到將胚胎冷凍，然而，如果胚胎保存期限過長，又會衍生另外的問題。例如，保存過久，醫療機構若與受術夫婦失去連絡，或夫婦離婚、一方死亡，而無法確定如何處置胚胎；也可能受術丈夫去世，妻子要求植入當時的胚胎，造成親子認定、繼承的紛爭。因此各國通常有規定冷凍胚胎的銷毀期限，但雷教授認為，這就表示，胚胎被永久剝奪發育成為人的機會。[10]
從衛生署與賴清德委員的「人工生殖法」草案來看，對於由體外受精所產生的胚胎其規範集中於該胚胎是否銷毀與何時銷毀。也禁止使用超過十四天以上的胚胎做為提供實驗之用途。因此，胚胎如果沒有被植入母體，最終只有被銷毀的命運。由此可看到，我國人工生殖相關的法律並不保護體外受精的胚胎。
(二) 胚胎實驗
雷教授提到胚胎實驗時，指出科學家若要自胚胎出分離幹細胞，就會剝奪胚胎的生命，然而在我國法律上目前沒有保護胚胎的法源，若要規範胚胎實驗，胚胎類型Ⅳ在母親不打算植入字宮又願意捐贈給研究機構或想銷毀的情況，只能依照衛生署的行政命令「胚胎幹細胞研究的倫理規範」，對於胚胎的來源與使用加以規範。
但是何建志 教授認為這「規範」不是法律，「只是一種行政機關內部的行政規則，換言之，只是一種不具對外法律效力的內規。」[11]並且是結合了醫師法，在違反醫學倫理的醫師做了相關研究後才有懲戒的實際效力。何教授認為，如果不具有醫師資格，就不會被衛生署的這個行政原則所拘束，畢竟此倫理規範並沒有明定法律約束對象。
但是這樣的看法是有問題的，衛生署沒有明定被規範的對象，應是預設了所有醫學界、科學界，所有相關科技產業的人士都必需遵守的規範，雖然只是行政命令，但是應一樣具有法律效力。否則所有的政府行政命令都可以視而不見，不需遵守，因為沒有立法通過。只是可惜的是，即使是行政命令，亦沒有清楚規範權限與罰責，使其法律效益非常薄弱。
以上為雷 教授大致的看法，最後雷 教授結論認為，在我國的各項法律裡，胚胎能否受到保護，不是胚胎是否有生命，而是胚胎是存在於母體內或母體外。雷 教授認為，綜合刑法、民法，各項法律建構出來的規範體系，主要是禁止任何主動終止懷孕的行為，而不是保護胚胎的生命。社會價值觀認為，只要母親有懷孕，就有義務將孩子生出，不可主動終止懷孕。而刑法保護母體內的胚胎生命，比較像是反射利益的附帶效果。[12]如果父母無意生育，亦不想將人工生殖所製造的胚胎植入子宮，那麼這些胚胎就不是我國現行法規保護的重點。以下將討論陳英鈐 教授認為的胚胎的法學地位，探討胚胎是否可稱為一個基本權利的主體。
貳、胚胎是否為基本權利主體
將胚胎納入基本權利主體的範圍，無疑是突破了傳統法律對「人」的基本權利所形成的體系看法。依照德國憲法法院的判例：「在子宮內成長的生命列屬憲法生命權保障之獨立法益。」[13]贊成胚胎有基本權利主體者，認為判例中的生命，應包括胚胎，因此國家應有義務消極上排除自身干預，積極上更有義務保護、促進生命的發展。只是胚胎沒有權利能力或基本權利能力，易造成的爭論是，憲法客觀規範已足夠或是要求胚胎可成為具有請求權的主體。
反對胚胎能有主體性的學者認為，若肯定未出生的生命具有基本權利能力，會打破迄今的法律概念形成的體系，而且違反以「人」作為基本權利能力價值判斷等級之秩序。贊成者則認為如果人類生命的保障不能及於出生前的階段，容易產生弊端，分階段的保障也是否定生命的一貫性。李 教授參照德國憲法，認為如果在類似有爭議案件的解釋上，應選擇能基本權利條款的法律效力強力發展的方向，儘可能達到憲法保障的理想境界。因為將胚胎納為生命權保障的對象，是宣示國家有義務保護胚胎的意義較為重大。至於胚胎是否具有基本權利主體，更進一步具有主動請求權，則還有可努力的空間。[14]
但是反對將胚胎納入生命保障權的陳英鈐教授則認為，胚胎不能和人一樣享有同樣的基本權利，但可以享有階段保護的可能性，我國憲法並沒明定小孩或嬰兒或胚胎是否同樣享有基本權利，可以再加以討論。以下將探討陳教授對胚胎道德地位在法學上有「人」、「物」「階段性」三種模型的分類論述。[15]
一、「人的模型」
(一) 「人的模型」簡述
對胚胎採取「人的模型」是認為，胚胎自精子與卵子的細胞核相融合的時刻起，胚胎就已享有生命權的保障。最著名的是天主教訓導權的立場，在第四章第二節已經詳細論述，不再贅述。其他相關的立場，在下文的論證中提出。
陳英鈐教授認為提出「人的模型」者，是因為有「人種論證」、「同一性論證」、「潛能論證」，與「連續論證」做為基礎。因此，陳教授分別提出四個論證的內容，也提出他的反駁論證。關於陳教授的論證，本文也將做適切的回應。
(二) 反駁「人的模型」中提出的論證
A. 人種論證
B. 同一性論證
同一性論證則主張，「胚胎與出生後的人類有完全相同的個別性基因組，亦即相同的DNA，在這最重要的面向上，胚胎與出生後的人類有同一性。」[17]因此當人類生命為道德主體，也應具有尊嚴的屬性時，根據事物的本質，可以認定人類的生命與道德主體具有同一性。
要說這樣的囊胚與人具有同一性，確實牽強。尤其在胚胎分裂到八個細胞階段之前，其中任何一個細胞都是完全潛能幹細胞，有可能發展成另外一個人同卵雙胞胎便是這樣發展出來的，那麼豈能說胚胎和出生後的人具有同一性呢?[18]
而且，不管其他心理或社會屬性，只以生物醫學DNA的結構定義人與定義憲法上的基本權利主體，「那麼腦死的人與成人幹細胞(adult stem cells)也該享有人性尊嚴，因為兩者都與「人」的基因構造具有同一性。不過顯然大家都不會同意著麼做。」[19]簡言之，陳 教授認為胚胎、腦死的人、成人幹細胞都是屬於同一類型，不能算是「人」。
陳教授的看法，在第一章第七節時，已經清楚討論過，胚胎的形成與同卵雙胞胎如何具有個體性的論證，並以生物學證明，胚胎的確是人類物種中的一份子，與人具有相同的位格。在此不再覆述。而且，成人幹細胞不是組織，但是胚胎卻是人類組織，這些討論都不是法律問題，而是科學、生物學、胚胎學與哲學的問題。至於腦死之人，我們不能從「死亡」與否來定義人。陳教授沒有分析法律，而涉及定義人的問題，在此本文也不再一一答覆。
C. 潛能論證
潛能論證的推論為：「精子與卵子結合之後，胚胎具有發展成人的潛能，因此應該享有生命基本權的保護。」[20]
每一個國民都有可能成為總統(人皆可以為堯舜)，但並非每一個人都像總統一樣享有那麼多的特殊保護。……在受精卵要成為人之前，也是要經過漫漫長路，尤其要經過婦女子宮的培育，並不是一個想當然爾的過程。尤其本文討論的胚胎幹細胞皆取自體外受精的胚胎，若未經人工植入母體子宮繼續發育，在現行技術限制之下，單純在體外並未有任何潛能發展具有獨立存活的個體。因此光是從上述的潛力，便推論出早期胚胎就必須與人的生命權地位同視，難以令人接受。[21]
關於潛能論證，本文已在第三章哲學篇答覆過，此論證不是法律而是哲學問題。而且這樣的看法是令人難以信服的，胚胎本身的價值不應是所處的外在環境不同，就可以決定胚胎的價值，胚胎是人並不是因為他／她是具潛能發育成人，而是他／她的確是可以成為大人，我們不應該因為胚胎需要時間長成，就否定胚胎的價值。否則，我們也可說，剛出生的嬰兒因為還需要時間長大，所以嬰兒的價值比不上十八歲的成年人。
D. 連續論證
連續論證的主張為：
「從受精卵發展成人的過程是個不間斷的過程，如果要將這個連續的過程劃分成享有生命權保障的階段，與不享有生命權保障的階段，都顯得相當的恣意，而難以令人接受。因此對於已出生之人的生命權保障應該擴張到未出生的胚胎。」[22]
「大部分的人都同意責任能力或行為能力等等確實與年紀有關，但如何決定一個與『事物本質』完全相符合的標準，卻是難上加難，為了法的明確性與安定性，最恣意的一刀兩斷法，確實無可避免。同樣的，受精卵發展成的胚胎與人雖是個連續體，但其間仍然有差異，因此秩序在做區別待遇時，固然有可能顯得『恣意』，但卻未必那麼無理。」[23]
雖然陳 教授認為在法學上無可避免的是要一刀劃開連續性的過程，使法學上的確定性與安定性得以成立。但在生命權這樣重要嚴肅的法學議題上，在此劃分的是生命，而不是投票權，不應「恣意」劃分生命權的「擁有權」，輕易決定誰才有權利享有生命權的保障，而誰不能享有生命權，很容易落入強勢者劃分自己的權利，而犧牲弱勢者如胚胎的權利。
二 「物的模型」
陳英鈐教授則認為，胚胎稱為「物」是不可採行的，因為胚胎實驗會毀滅胚胎，是消費性的研究方式，即對胚胎用完即丟，其他位僅是研究人員的研究材料而已。「除非我們採取胚胎『物的模型』，否則很難單純以憲法上的所謂研究自由，以剝奪胚胎的生命做為代價，來正當化消費性的胚胎研究。」[25]然而，陳教授仍主張為了更好的醫療品質與效果，還是值得犧牲早期胚胎的生命。因此，陳教授認為對胚胎的保護可以用相對的方式進行，提出「階段保護模型」，讓胚胎介於人與物之間有自己的地位。
三 「階段保護模型」
陳教授認為我國憲法並沒有提出胚胎是否為基本權利主體，大法官也沒有清楚的態度，在憲法的詮釋上，三個模型都是可能的範圍。但現行的法律目前對胚胎的態度，不是採取「人的模型」，也不是採取「物的模型」而是比較接近「階段保護模型」。
從優生保健法人工流產的要件可看到胎兒並沒有享有如「人的模型」一般，與出生嬰兒有相同的對待，以優生保健法第九條第六款為例，懷孕婦女的生命品質優於胎兒的生命權。而且在優生保健法規定的前提下，衛生署將美服培酮(RU486)的使用合法化，使人工流產更為便利。由此可看出，我國對胚胎甚至是對胎兒是採取依照階段發展給予相對的生命權保護。如果要對胚胎採取「人的模型」，就需要面對法律體系在整體和諧性的檢驗。
陳教授表示，提出此論是為了讓胚胎與胎兒的基本權利主體在法學地位上是一致的，不能說胚胎是基本權利主體，而在其他法規又不是。以優生保健法為例，
「此法在某種程度上可以認為是社會多元意見透過立法機關所表現出來的最低共識。該法目前仍未被大法官會議宣告為違憲，它便是目前有效的法律，那麼我們可以間接推論出，只有對於『胎兒與胚胎』的生命採取相對保障的解釋，才有可能支持目前的優生保健法。」[26]
從現行法規觀察，早期胚胎在國家憲法對於生命權的保護之下，國家有必要對私人使用早期胚胎的行為加以規範，以保護胚胎的生命權。但是胚胎在體內受精與體外受精的保護，在陳 教授的看法裡，兩者被保護的強度並不相同。「對於體內受精的早期胚胎，營巢與否非可否享有生命權的基準時點，卻可做為不同保護強度的依據。」[28]另外，也看胚胎的原條，如果出現就應加強保護強度。等於是說超過十四天的胚胎不可再拿來做胚胎實驗。
而胚胎研究需要在立法政策上採取「附容許保留的預防性禁止」手段，設定胚胎研究的容許條件，未經允許不能對胚胎進行研究。這樣一來就能將基本權利的衝突解決程序化，由主管機關依據法律判定，是胚胎的保護優先或是研究自由與其他治療利益優先。[29]
以上為陳英鈐 教授對於胚胎「階段保護模型」的論證，簡言之，陳 教授認為法律的整體性要一致，我國現行的優生保健法既是階段型保護，那麼新法也就要適從；對於早期胚胎的保護，也應隨著胚胎的長大而提供階段性的更強的保護。因此不需要對不會被懷孕的、體外受精的胚胎給予同樣於在子宮內懷孕的胚胎相同的保護強度。以下將論述贊成胚胎具有生命尊嚴的論證，藉此來對比陳 教授所論述胚胎是否只能擁有階段性較少的保護。
第二項「肯定胚胎有道德地位」看法
本項要討論的是肯定胚胎在法學領域可以成為基本權利主體，屬於生命權保護的對象，並具有人性尊嚴，以下將提出李震山教授與曾淑瑜教授的看法。
壹、胚胎具有生命權
貳、胚胎具有人性尊嚴
由第一節的憲法介紹論述可看到，人性尊嚴是憲法可保障的內容。李震山 教授認為憲法中的人性尊嚴的核心有兩個重點：
「其一，人本身即是目的，不得被要求或視為一種工具(物體)或手段，人若被物化、商品，自然無尊嚴可言。其二，人得以自治(自律)自決，不應處於被操控的他治(律)他決的定位。一個人在其基本權利行使之正當範圍內，若乏自治自決的機會，人亦將喪失其尊嚴。」[34]
人性尊嚴的權利主體是每一個人，不應因為年齡不同、智慧多寡而有別，也不應使無自治自決能力的人而減少人性尊嚴。人性尊嚴不能取決於人的主體特質，否則很多人會遭受非人或次等人的對待，人性尊嚴不應以人是否有行為能力做為判準的依據。[35]
曾淑瑜教授則認為人類的尊嚴應開始於「受精」之後的受精卵，因為「在受孕之一瞬間，受精卵中即有將來成人生命體之基因組合」，得到來自父母的遺傳基因，遺傳到個性與特質。也因此每個人的個性已由基因基本上確定，受精卵具有個體性，可視為「權利主體」。清楚界定胚胎有人性尊嚴時，胚胎則不能被視為研究工具，不能因著未來可造福更多人的醫療發現而被當作物品來實驗，也不能被其他人操弄，變更遺傳特性。受精卵一形成時即有人的基因，這是可確定的事實，也就具有每個人的個性，即可被視為一權利主體，與日後的人有一樣的基因，有其同一性。胚胎享有的尊嚴應與出生後的人相同。[36]
本章結論
我國憲法雖未明言人性的尊嚴與生命權，但國內法學學者皆認為憲法以其內涵來保障人民的生命權與人性尊嚴，一般學者大都認為胚胎可以享有生命權與人性尊嚴，刑法只能保護在母體內著床後的胚胎，民法對胚胎的保護看法有很大的歧異，有學者認為要等到胚胎長大出生之後才會溯及過去的保護，也就是說在母體懷孕其間，民法是不會給予保障；也有學者認為民法是完全保障胚胎的利益。優生保健法是很排斥保護胎兒的法律，對於有身體疾病的胎兒會被動鼓勵母親墮胎，也給母親極大的墮胎自由權。其他的法律在保護胚胎上，都只是很弱的條例，胚胎很難被完全保護。由不同的法律條文可看出，我國法律有些是肯定胚胎的價值，如刑法和民法；有些則是否定胚胎的價值，如人工生殖管理條例和優生保健法。不同法律之間有衝突和矛盾，在學者之間也有很不同的看法。
在第二節裡，本文提出兩種對待胚胎的法學學者看法。貶低胚胎地位看法的雷教授以四種型態分析胚胎在母體內與母體外的論述，希望釐清我國法律對胚胎因環境不同有不對等的待遇。陳英鈐教授是反對胚胎可享有與人相同的人性尊重之學者，如何論證胚胎不需要與人同等。尊重胚胎有人性尊嚴與生命權的學者，李震山教授論證胚胎在憲法上的基本權利，證明胚胎是可以得到應有的尊重與保障，而曾淑瑜教授亦有相同的看法。
學者對於生命權在胚胎身上是否可絕對化與相對化的部分，有著極大的分歧。如果胚胎在生命權的部分可得到更多的尊重，則國內的法律需要大幅度修改，至少需要大幅修改優生保健法，讓不只是胚胎，包括胎兒，都能享有更多生命權的尊重。這是一種對生命價值的態度改變，如果不能尊重從一開胎就是人類的胚胎，很難讓社會整體了解並尊重生命的價值，而容易產生可以犧牲一些弱勢者而能造福更多人的功利導向。也很難讓一般人民會尊重有較低自決甚至是沒有自決自治能力的人，期待整個社會從認識生命開始做起，才能懂得真正的尊重生命、愛惜生命。
[15] 陳英鈐教授有兩篇專文提到三種模型，其中〈人類胚胎幹細胞研究的憲法問題〉為國科會委託研究「幹細胞研究的法議題」內容，於民94年2月通過，並於《臺北大學法學論叢》發表。陳英鈐，〈人類胚胎幹細胞研究的憲法問題〉，《臺北大學法學論叢》，第56期，民94年6月，頁41-110。另一篇為較早期作品：陳英鈐，〈人類胚胎幹細研究的法問題─胚胎的基本權利地位〉，《律師雜誌》，第285期，民92年6月，頁16-29。
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